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                商法概論

                商法商法 華東︻政法大學民法教研室 2018-10-20華東㊣ 政法大學民法教研室※ 第一章商法概述 第二章 商事主體 第六章 商行為 第三章 商個人 第四章 商合夥 第五章 公司 第七章 特殊【商事行為 第八章 商事登記 第九章 商號 第十章 商事賬薄 2018-10-20華東政法大學民⌒法教研室 2018-10-20華東政法大學◥民法教研室 商法的地位——六大立法支柱之一 商法的內容——五大法律內容 商法的作用——與其他部門→法共同調整 學習商法的方法2018-10-20 華東政法大學民█法教研室 第一節商法的概念及特征 一、商法的概念 (一)何謂“商” 商或商事作為一個歷史範疇,是人類↙社會生產力發展到一定階段的產物。社▼會大分工、剩余產品的出現、私有財產制度的確立導 致了最早的“商”或“商人”的出現。經濟學意義上的商是指以 營利為目的、以買賣方式使商品流通的媒介行為。商法學【上稱為 “固有商”或“買賣商”。 現代商法上所稱的商是指營利性主體所從事的一切營利性營業活動和事↓業的總稱。 現代社會各國對“商”的看法2018-10-20 華東政法大Ψ學民法教研室 大陸法系國家商法沿革〃法國 〃德國 〃日本 英美法系2018-10-20 華東政法大學民法◣教研室 (三)何謂“商法”--形式意義上與實質意義上之分 形式意義上的商法是指民商分立國家所制定的並冠以“商法典”之名的法律; 基於不同的立場和角度,可以對商法作出不同的定義,目前,我國主要有三種代表性的觀點: (1)形式上民商分立 (2)形式」上民商合一 (3)實質上民商分㊣立 2018-10-20 華東政法大學民法教∞研室卐 結合我國目前的實際情況,以下定義更為〖貼切:商法是調整市場經濟中商事主體的商事組織關系和商事行為關系的法律規範的總稱。 民商合一制2018-10-20 華東政法大學民法教研▃室 二、商法的特征(一)技術性(主體方面;行為方面) (二)營利性(經營與營利的關系,確定『商事的實質要件;何謂商?) (三)二元性(主體的強制性,行為的自由性) (四)外觀性(確定商事的形式要件;主體和行為) (五)國際性 2018-10-20 華東政法大學民法〗教研室 10一、商法的調整】對象 (一)媒介說 (二)商色彩說 (三)企業法說 (四)商事關系說 財產關系、特定人身關系第二節 商法的調整】對象與淵源 2018-10-20 華東政法大學民⌒法教研室 商法的調整對象應該理解為:特定的人將一定的資產用來從事營利▆性的活動,在該活動中所發生的特定社會關系。 二、商法與相鄰部門法的關系 (一)與民法的關⌒ 系 商法與民法是特別法與普通法的關系。民法所規定的內容是一般社會生活的原則性規定,是一般規則;商法所規定的內容是特殊 社會生活的具體性和技術性規定,是具◎體規則。 2018-10-20 華東政法大學◥民法教研室 1、立法的價值取向不同。民法的價值取向是公平,采取的是公平至上兼顧效益及其他;商法的價值取向是效益,采取的是效益至上兼顧 公平及其ω他。 6、對價關⊙系不同。受市場波動的影響。2018-10-20 華東政法大學民█法教研室 137、交易鏈不同。 8、交易形式不同。個別與集團 9、法律關系的表現形式不同。財產關系與人身關系。 10、法律的制約程度不同。 11、歸責原則不同。 12、權利義務發生的機▼制不同。 13、基本原則不同。 14、責任種類不同。 2018-10-20 華東政法大Ψ學民法教研室 14(二)與經濟法的關系 1、從法律關系上 2、從法律①主體上 3、從法律∩規範形式上 4、從規範性質上 5、從行為後果上 2018-10-20 華東政法大學民法◣教研室 甲、乙是大學同學,兩人大學畢業後,甲準備結婚購買商品房,於是甲向□ 乙借款5000元,期限為一年,乙不要求甲支付利息。一年以後,由於 甲所在單ㄨ位經濟效益不好,甲辭職,然後向其所在地工商局申請了個體 戶營業執照,從事服裝業務,經營期間為了擴大業務,甲向某商業銀行 貸款3萬元,期限一年,年利率為2.5%。 (5)說明民商分立和民商合一的含義及立法方面代表性的國家◤◤◤?2018-10-20 華東政法大學民法教∞研室卐 16三、商法的淵源 商法的法源也叫商法的淵源,即商事法律規範的具體的表現形式。(一)內容 判例及法理(二)我國商◆法的淵源 1、成文法 成★文法也叫制定法,是由國家的立法機關按照法定程序制定和頒布 的商事法律規範♂♂,包括商法典和商事單行法規。 2018-10-20 華東政法大學民法教研▃室 172、行政法規 是由國家最高行政機關依照法律制定的商事行政法律規範和其他 規範性文件。 3、司法解釋 是由最高人民法院結合現有實際問題,對先行法律所作出的權威 性解釋。它對◥下級法院的審判工作具有指導作用。 4、自治法 商事組織依法自主制定的規則。 5、習慣法 由國家立法機關認可的商事習慣。 6、判例 7、民法 8、法理學說 2018-10-20 華東政法大學民法〗教研室 18一、基本原則的作用 二、原則確定的依據∴∴ --規避商業◣風險 商法的基本原則ぷぷ,指反映一國商事法律的基本宗旨,對於各類商事關系具有普遍性適用意義或司法指導意義,對於統一的商法規則體 系具有統領作用的某些基本法律規則。包¤括商主體的基本原則和商 行為的基本原則。 三、具體原則的內容 第三節 商法的基本原則 2018-10-20 華東政法大學民⌒法教研室 19(一)強化商事組織原則(主體法定) 亦有學者稱“確認企業維持制度”,商事組織是商事法律關系的基本要素,商事組織是否能持續存在,直接關系到社會交易ㄨ的安全和社會 第三人的利益。故各國商事法都對商事組織加以嚴格控制,並形成一 系列的規則和制度。主要表現在: 1、確保企業資本規則 (1)大都規定公司或企業的最低註冊資本額 (2)設立和確認資本確定『『『、資本充實和資本不≡變原則 (3)資本不得貸給股東或其他的個人 2018-10-20 華東政法大學◥民法教研室 202、企業破產、解散的風險回避規則 (1)明確規定了企業設立的條件,減少企業設立無效的情形,增加企 業存續的可能性; (2)規定企業合並和變更的法律效果,避免企業必須經過清算才能解 散,並可以保持公司的同一性; (3)限定企業解散∩的條件,避免企業任意解散; 3、有限責任原則 4、風險分散規則 2018-10-20 華東政法大學民█法教研室 21(二)維持交易安全原則 交易是商∑ 行為(或商事)的基本〇表現形式,因此,交易是否安全直接涉及到當事人的切身利益,從某種意義上說,商事法規範的 設臵,其最基本的核心就是為了保證交易的安全。對於交易安全 之維護是各國商事法立法之重心所在,其主要體█現為: 1、強制主義 又稱“幹預主義”或“要式主義”,是指國家通過公法手段對商事關系加以強制性規制。是商法公法化的@ 體現和結果。 主要表現為:(1)國家通過公法規範調控商事管理關系,設定商事交易的條件。 (2)對交易行為的控制。 (3)從單一的私法責任制度(傳統的民事責任)發展到多種法律責●● 任並存的法律調整機制 2018-10-20 華東政法大學※民法教研室 222、公示主義原則 商事公示主義是指交易當事人對於涉及利害關系人利益之營業上的事實,負有公示告▼知義務的法律要求。其目的在●於保護交易相對人 或不特定第三人的交易安全或利益。這不僅是交易安全的需要,也 是實現■交易迅捷的需要。 主要表現為:(1)企業登記的公示。 (2)股份有限公司的上市公司的信息披露制度; (3)公司債券募集辦法的公布; (4)海商法上船舶登記的公告等。 2018-10-20 華東政法大學民法◤教研室 233、外觀主義 商事交▽易之外觀主義,是指以交易當事人行為的外觀為準,來認定其行為所產生的法律效果。 4、嚴格責任主義 連帶責任泛化(三)促進交易迅捷原則 只有〖交易迅捷,商事主體才能多次反復交易而達@到營利之目的,因此,促進交易之迅捷為商事法的基本原則之一。主要表現為: 1、短期時效消滅主義 指將交易行為所生之債權的時效期間縮短,以迅捷確定行為之效果。2018-10-20 華東政法大學民法教♀研室 242、交易定型化規則 包括交易形態定型化、交易客體定型化和交易程序定型︻化。(1)形態定型化指通過法定的方式預先設定若幹類型的典型交易方 式,使任何人在任何時候從事該類型交易都產生相同的法律效 果。——格式合同 (2)交易客體定型化指交易客體的商品化和證券化。如是有形♀物品 則使其有統一的規格和特定的標記使交易者易於識別,迅速完成 交易;若是無形物品,則使之證券化,以便於流通。 (3)交易程序定型化指商事法律或法規預先設定各種交易的程】序, 違反該既定程序的交易即視為ξ 無效。——招投標 2018-10-20 華東政法大學民法教→研室 25(四)維護交易公平原□ 則 包括平等交易原則、誠實信用原則△△和情事變更原則。1、平等交易原則 商事法之平等交易原則主要指商事交易主體間地位的平等。地位平等是實現交易公平的前提。“商品是天生的平等派”。 2、誠實信用原則 此原則為民商法之“帝王條款”,對民事、商事活動的公平進行具有普遍的控制作用。該原則要求當事人應遵循交易▽習慣,依誠 實與信用的方法互為交易,以維持公平。此原則同樣體現在ぷ商事 法的各個♀方面。 2018-10-20 華東政法←大學民法教研室 263、情事變更原則 指商事契約成立後至履行前,若當事人不能預料且不可歸責於當事人的情事變遷,則一方當事人可請求 對方或由法院判令對 方對該契約做適當的變更,以維持交易的公平。 構成要件:(1)合同已●生效,且未履行完畢; (2)發生事前無法預料,事後無法阻止或回避的情事變化,且當 事人對該情事變化無責任; (3)繼續履行合同將使一方當事人造成重大損失; (4)處於不利地位的當事人應當於合理期限內≡向合適的機構提出。 後果:變更或解除合同。2018-10-20 華東政法大學民法Ψ 教研室 情事變更之因素:(1)國家價格、產業、稅收政策的變化; (2)國際或地區金融危機、國際貿易政√策的變化; (3)戰爭及國︼際匯率、關稅的巨幅調整; (4)因技術進步導致的行業整體衰落; (5)國際或地區▲突發性事件; (6)其他足以沖擊行業整體經營的事件。 2018-10-20 華東政法大學※民法教研室 282018-10-20 華東政法大學民法◤教研室 29一、商事主體的概念 (一)三種不同的立法體例 客觀主義:商法著眼於行為自身的商的性質,並將商行為的主體々確定為商主體 西班牙商法典第一條:本法典所謂的商人是指:1、具有合法的經商能力,並慣常從事商業活動的個人2、依本法典設立的工商業公司。 主觀主義:商主◤體的確定,主要著》眼於商主體本身的法律要求及其行為的形式。 第二條:企業主有權依關於商人商號登記的規定促成登記,但無此義務。 第三條:農林業經營者可以但不是必須進行登記(自由登記商人)。第一節 商事主體概述及特征 2018-10-20 華東政法大學民法教♀研室 折中主義:是對以上兩原則的修改融合,即同時◥將商人概念和商行為概念作為其基礎,既註意商行為的客觀性質,強調商行為的外在 表現形式,同時又在一定程度上承認商人概念的獨立存在價值,以 商人規定商行為的範圍。 日本商法典第四條:本法所稱商№人,指以自己名義,以實施商行為為業者。依店鋪或其他類似設施,以出賣物品為業者,或經營礦業 者,雖不以實施商行為為業,也視■為商人。 2018-10-20 華東政法大學民法教→研室 用民法中有關主體的一系列原理,無法解釋現有法律上對商事▓主體的認定 (權利能力、意思能力、行為能力、責任能力)問題:商事主體與民事主體是否存在重疊現象? 個體工∮商戶表現形式的問題? 結論:依登記從事商事活動的人 2018-10-20 華東政法←大學民法教研室 32(二)特征 作為商法的主體,商事主體具有不同於民事主體的特征。為保 障商事主體的公示性和規範性,概括來說,各國◥通過一系列具體的 規則,確定商事主體具有以下三方面的特征: 1、商主體為商法所規定的人(法定性) (1)商主體是法律擬制的概念 所謂法律擬制,是指立法者基於公共政策的考慮,把甲事實ㄨ當 作乙事實適用法律的╱過程。 根據德國著名法學家Karl Larenz的經典表述:“法學上的擬制 是:有意地將明知為不同者,等同視之。”通俗的講,就是把“不 一樣”的東西說成“一樣”。 2018-10-20 華東政法大學民法Ψ 教研室 33(2)所有的商主體都必須為法律所規定的某種形態,非經過嚴格的法 律形態再創制的≡過程,商主體的法律形態不能變更。 如:《民法通則》第11條第二款規定:“十六周歲以』上不滿十八周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源的,視為完全民事行 為能力人。”本來,在行為能力問題上,16周歲以』上不滿18周歲的 公民和18周歲以上的公民,是兩個不同的範疇,由於前者以自己的 勞動收入為主要生活來源,表明他們具有與後者相當的辨認自己行 為的能力,立法者基於擴大完全民事行△為能力人的考慮,遂運用法 律擬制的手段,賦予前者以完全的民事行為能力。 商法中的幾類擬制情況:1、個體工∮商戶--字號 2、個人獨資▲企業或合夥企業--企業名稱 3、現代股份公司--設立專♀門的公司,股權與經營權分離 2018-10-20 華東政法大學民】法教研室 342、商主體必須是從事商行為的人(經營性) (1)取得商人資》格 (2)以營利為目的 (3)從事商行為為其經常性職業 商主體是以營利性活動為其營業內容的主體。營業是為了一定的營利目的而運用全部有組織的財產的活動。它不是◎偶然的、個別的交 易行為,而是反『復地、不間斷地、有計劃地進行的商事活動。 3、商主體是以自己名義從事商行為的人(獨立性) (1)判斷商主體應看其是否實質享受權利,承擔義務。商主體擁 有獨立存在的法律人格,表現為獨立的名稱、責任、財產和意思能 (2)內部的組織機構或商業輔助者均不是商主體。2018-10-20 華東政法大學①民法教研室 商事能力附加於一般民事能力之上,而具備一般民◢事能力未必具備商事能力 商事能力以法律授權為前提,一般民事能力與自然生命延續和意思成熟程度相關 2018-10-20 華東政法大■學民法教研室 A公司在B銀行存有25萬元。由於A公司違法經營,被工商行政部門吊銷營業執照。之後,A公〓司財務人員到B銀行領取存款, 銀行以其營業執照被吊銷、不能經營為由,拒絕支付款項。 問題:銀行的做法是否正確?2018-10-20 華東政法大學民法教▓研室 37一、法定商人、註冊商人、任意商人 二、大商人@與小商人 三、商個人、商合︽夥與商法人 四、我國對商╳事主體的分類 第二節 商╳事主體的分類 2018-10-20 華東政法大學民】法教研室 38一、商事主體與訴訟主體 二、商事主體與責任主體 第三節 商事主體的責任 2018-10-20 華東政法大學①民法教研室 39一、獨立輔助人 代辦人第四節 商ζ事輔助人 2018-10-20 華東政法大■學民法教研室 402018-10-20 華東政法大學民法教▓研室 41一、商個人概念及特征 在傳統商法中,商個人指按照法定構成要件和程序取々得特定的商事能力,獨立從事營業性商〓行為,依法承擔商法上權利和義務的 個人或自然人。 商個人是一個法律擬制主體,其法律特征有:1、商個人與自然人的個人屬性密切相連 如商個人常以自然人的個人姓名為其商業名稱。2、商個人的財產與自然人或戶的財產密切相連 多數國家的法律都明確規定,商個人的財產能力是★不獨立的,創設商個人的自然人或家庭戶有義務以其全部財產為商個人債務承 擔責任。 第一節 商個人概述 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 42一、個體工商戶 二、個人獨資▲企業 問題:農村承包經營戶是否為商事主體? 三、個人獨資企業與個體工商戶的關系 第二節 商個人的種類 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 43一、商個人資格的取得 二、商個人資格的消滅 第三節 商個人主體資格的取得與消滅♀♀ 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 44流動商販、個體攤點是否為商個人? 多數國家的法律都明確規定,商♂個人的財產能力是不獨立的,創設商個人的自然人或家庭戶有義務以其全部財產為商個人債務承擔責 2018-10-20華東政法大學民法教研室 452018-10-20 華東政法大學民法教研室 46一、商合夥概念 商合夥是兩個以上的自然人、法人的集合』體(具有人合性),是通過工商管理登記程序設立的經營性主體。(商合夥是否可以由法人與其 他組織組建,各國法律規定不盡相同。) 一是以法≡國、日本↑為代表,不僅在其商法典中確定了合夥企業的商事主體資格,而且將商合夥的具體形式——無限公司和兩合公司均賦予 了獨立的法人資格。 二是以德國為代表,包括英美法系,均承認商合夥的主體地位,但認為其不具備法人資格。 與民事合夥的區↘別第一節 商合夥概述 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 47二、商合夥的特征 1、商合夥是各合夥人為了共同的目的,基於彼此的信任合依賴而組成, 具有人合性。 2、自己〒的商號 3、相應獨立的財產 4、固定的經營場所 5、較為穩定的組織機構,商合夥的經營性活動,由商合夥委托一人或 數人對外代表,內部合夥人彼》此間的權利義務關系通過合→夥契約予 以確定。 6、商合夥對外所承擔的責任,根據商合夥∑不同類型由法律加以規定。 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 48三、商合夥的種類 1、普通合夥(General Partnership GP)——各合夥人對合夥企業 的債務承擔無限連帶責▲任。 2、特殊的普通合夥(有限責任合夥)(Limited Liability Partnership LLP)——合夥企業法第57條: 一個合夥人或「者數個合夥人在執業 活動中因故意或者重大過失造成合夥企業債務的,應當承擔無限責 任或者無限連帶責任,其他合夥人以其在合夥企業中的財產份額為 限承№擔責任。 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 493、有限合夥(Limited Partnership LP)—— 合夥企業法第2條:有限合夥企業由普通合夥人和有限合夥人組成, 普通合夥人對合夥企業債務承擔無限連帶責▲任,有限合夥人以其認 繳的出資額為限對合夥企業債務承擔責任。 4、有限責任有限合夥(Limited Liability Limited Partnership LLLP)——特殊的普通合夥人與有限合夥人相結合的一種新穎的合㊣ ㊣  夥制形式,將兩者的優勢組合 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 505、有限責任企業(Limited Liability Company LLC)——所有合夥 人均為有限合夥人的合夥企業,在一定程度上是合夥與公司的↓混合 6、隱名合夥——合夥組織由出名合夥◆人與隱名合夥人組成,隱名人以其出資為限對合夥組織承擔責任,出名合夥人對合夥組織債務承 擔無限責任。 民法通則司法解釋第46條:公民按照協議提供資金或者實物,並約定參與合夥盈余分配,但不參與合夥經營╱╱、勞動的,或者提供技術↙↙ 性勞務而不提供資金、實物,但約定參與盈余分配的,視為合夥人●●。 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 51一、商合夥的設立 (一)合夥人的資格 我國《合夥企業法》第2條:本法所稱合夥企業,是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國╲境內設立的普通合夥企業和有限合夥 企業。 第3條:國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合夥人。 第二節 商合夥的設立與終止 合夥人能否參與商合♂夥(復合夥)? 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 52(二)合夥財產 1、出資形式(普通合夥與有限合夥有別) 《合夥企業法》第十六條合夥人可以用貨幣、實物、知識產權、 土◆地使用權或者其他財產權利出資,也可以用勞務出資。 第六十四條 有限合夥人可以用貨幣、實物、知識產權、土◆地使用權 或者其他財產權利作價出資。有限合夥人不得〓以勞務出資。 2、財產性質 《合夥企業法》第20條:合夥人的出資、以合夥企業名義取得的收益和依法取得的其他財產,均為合夥企業的財產。 第21條:合夥人在合夥★企業清算前,不得請求Ψ 分割合夥企業的財產。2018-10-20 華東政法大學民法教研室 53二、合夥事務的執行(合夥企業法27-31條) 1、合夥事務的決定 《合夥企業法》第30條:合夥人對合夥企業有關事項作出決議,按照合夥協議約定的『表決辦法辦理。合夥協議未約定或者㊣ 約定不明確的, 實行合夥人一人一票並經全體合夥人過半數通過☉的表決辦法。 2、合夥事務執行的方式 《合夥企業法》第26條:按照合夥協議的約定或者全體合夥人決定,可以委托一個或數個合夥人對外代表合夥企業,執行合夥事務。 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 54三、入夥與退夥(合夥企業法43-57條) (一)原則上全體合夥人協商一致 (二)法律責任 第四十四條入夥的新合夥人與原合夥人享有同等權利,承擔同等責 任。入夥協〓議另有約定的,從其約定。新合夥↓人對入夥前合夥企業 的債務承擔無限連帶責任。 第五十三條退夥人對基於其退夥前的原因發生的合夥企業債務,承 擔無限連帶責任。 (三)不同合夥人退夥的法律後果 (四)合夥人性質的變更以及相應承擔的責任 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 55四、合夥企業的破產(合夥企業法第92條) 1、破產※的申請人 自願破產與退夥,非自願破產的債權數額2、破產原因 合夥人與合夥企業的破產3、破產財產 個人財產破產五、合夥≡企業與公司間的轉換 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 甲乙丙丁成立一普通合夥企業,一年後甲退夥。此前,合夥企業欠銀行債務30萬元,該債務直至合夥企業因嚴重資不抵債被宣告破產 仍未償還,對該30萬元的債務的償還,如何處理?如果〓甲是在一年 後轉變為有限合夥①人,那麽對該30萬元∩的債務又應當怎樣處理? 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 因為該債務產生於甲退夥之前,故根據我國《合夥企業法》第53條之規定:退夥人對基於其退夥前的原因發生的合夥企業債務, 承擔無限連帶責任。故甲乙丙丁應當對該30萬元債務承擔無限連 帶責任。 基於債務的產生是甲轉變為有限合夥人之前,根據我國《合夥企業法》第八十四條:普通合夥人轉變為有限合夥人的,對其作為 普通合夥人期間合夥企業發生的債務承擔無限連帶責任。甲乙丙 丁仍應當☉對30萬元的債務承擔無限連帶責任。 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 58商主體小測試 (10)中國紅十字協會【問題】 (2)上述主體哪些屬於商法人?2018-10-20 華東政法大學民法教研室 59參考答案 預習《公司法》相關條文,以便以後教學內容及案例分析2018-10-20 華東政法大學民法教研室 602018-10-20 華東政法大學民法教研室 61一、公司定義 評介:法人擬制強調法人資格的法Ψ 定性,為公司人格否定預留空間;法人實在強調法人的客觀實在性,為公司行為能力和責任能力奠定 基礎;公司合同理論有助各國強化公司自治理念。 公司與企業的關系第一節 公司的概●念和特征 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 62二、公司的特征 (一)營利性 公司的社會責任與營利 (二)聯合性 一人公司與聯合 (三)法人性 適用的不同情況:封閉公司與〒開放公司;母公司與子公司;積極股東與消極╲股東;自願交易與非∴自願交易 適用要件:主體、行為表現、結果2018-10-20 華東政法大學民法教研室 63三、公司的▅種類 (一)有限公司與股份有限公司 資本構成、股權轉讓、公司設立、組織機構、章程制定、財產責任 (二)一人公司與合資公司 一人公司產生的時間有兩種(三)上市公司與非上市公司 信息披露(四)母公司與子公司 關系的界定2018-10-20 華東政法大學民法教研室 64(五)本公司與分公司 (六)內資公司與外資公司 (七)本國公司與外國公司 跨國公司、離岸公司(八)關聯公司與集團公司 上市公司中關聯公司的交易(九)封閉公司與〒開放公司 (十)無限公司與兩合公司 (十一)人合公司〖與資合公司、人合兼資合公司 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 65四、公司的作用 (一)廣泛籌集資金 (二)完善經營機制,集中管理 (三)有限責任 (四)自由轉讓 (五)穩定存在 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 66一、設立的概述 1、設立的概念與性質 2、設立中公司與公司成立的不同 二、設立的〖方式 1、發起設立 2、募集設立 三、設立的條件 1、發起人 2、認繳資本 3、設立協議 第二節 公司的設立 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 67四、設立的效力 1、公司ξ 成立的效力 取∩得名稱專用權2、公司未成立的效力 已收股款的返還責任3、設立瑕疵的後果 設立瑕疵的三種不同後果五、發起人在設立過程中的責任 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 68一、公司資卐本概述 1、資本含義 資本∑ 與資產;資本與凈資產;資ζ 本與資金2、公司資本制度 (一)三種不同的資本制 我國公司法中所采取的資本制第三節 公司資本 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 69(二)與公司資本相關的概念 對三大原則的評價2018-10-20 華東政法大學民法教研室 70二、資本的形式 1、貨幣 法定資本制與驗資問題2、非貨幣(現物) (一)實物(動產、不動產) (二)知識產權 (1)工業產權(廣義、狹義) 狹義工業產權的期限問題(2)著作權(指財產權部分) (3)表現形式(一定的載體) 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 71(三)土地使用權 (1)國有土地使用☆權 集體土地使用權的變性(2)土地承包經營權(期限及程序問題) 3、非貨幣資本作為出資的條件 (1)評估並驗資(實物或無形財產) (2)變更登記(成立後6個月) (3)出資比例(70%) (4)所有權轉移的時間 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 724、其他方式出資的評價 (1)勞務 與○幹股的區別(2)股權 確定的價值;可自由轉讓(3)債權 5、違反出資義務的責任 (1)違反出資義務的性質 (2)違反出資義務的後果 (3)違反出資義務的↘救濟 6、資本的增加與ζ減少 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 73一、股東的概念 股東與股東代表二、股東資格的取得 (一)實質條件與形式條件 形式條件--登記股東名冊與股東登記 (二)取得方式 原⌒始取得與繼受取得第四節 股東權利 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 74三、實踐中對股東資格認定的問題 (一)虛假出資的股東資︽格認定 承認股東資格,但承擔民事、行政、刑事責任(二)瑕疵股東轉讓☉問題 (三)隱名股東問題 (四)冒名股東問題 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 75四、股東權利 (一)股權的概念及性質 關於性質的幾種學說(二)股權的分類 2、普通股與特別股3、單獨股與多數股 (三)股權的內容 1、表決權 2、資訊權 3、訴訟權 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 76五、股權轉讓 (一)股權轉讓的概念及效力 轉讓價ω 格的確定(二)出資額轉讓 外部轉讓(1)轉讓性質 (2)法定限制與公司內部限制 (3)轉讓方式 轉讓後的登記2018-10-20 華東政法大學民法教研室 77(三)股份轉讓 1、轉讓的限制 地點、方式、人員2、轉讓的方式 記名與不記名(四)股份的回購 回購的原因(五)股權設質 股份設質與出¤資設質2018-10-20 華東政法大學民法教研室 78一、股東(大)會 1、股東會的權力 2、股東會的形式 股東臨時會議3、股東會的▃召集與通知 召集程序※的瑕疵與治愈4、出席與表決規則 單純多數、超級多數5、表決股份的確認 6、累積表決權 第五節 公司組織機構 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 79二、董事會 1、董事會的構成 2、董事會↓的職權 3、會議形式與通知 例會與特別會議4、法定人▆數與表決 5、董事 (1)董事的產生 (2)董事任期 (3)董事的更換 (4)董事的報酬 (5)董事的權利與義務 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 80三、監事會 1、監事會的構成 2、監事會的職權 3、監事會的召開與會議規則 4、監事的選任 四、公司代表人 董事長、執行董事、經理五、獨立董事 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 81一、公司解散 (一)解散的概念及特征 (二)自願解散 股東會議的決議(三)強制解散 裁判解∞散第六節 公司的終止【【 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 82二、公司清算 (一)清算的概念 (二)清算的方式 我國規定三種:自行清算、指定清算、破產清算(三)清算人 清算人的職權(四)清算的中止與終》止 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 83四、公司破產 (一)破產的概念與特征 (二)破產財產與破產債權 (三)破產程序 債①權人會議(四)破產和解與破產整頓 (五)破產宣告 (六)破產財產的分配與破產費用 (七)與破產相關的幾個權利概念 取回權、別除權、抵銷權、撤銷權2018-10-20 華東政法大學民法教研室 842018-10-20 華東政法大學民法教研室 85一、商行為概念 商事主體所從事的任」何經營活動(主觀商行為)。以及任何主體從事的以營利性營業為目的經營行為(客觀商行為)。 商行為就一般法律特征而言,是主體基於法定商行為能力而從事的,以☉營利為目的的營業性行為。 法國:列舉三類:純粹商行為、商事主體從事的行為、商事主體從事的輔助商行№為。 第一節 商行為概述 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 我國學者關於商行為▅概念的觀點:1、將商行為與商主體相聯系,認為商行為是指商主體所從事的以營 利為目的的經營行為。 2、不將商行為與商主體相聯系,認為商行為是以營利性為目的和內 容的營業性行為(營業性指營利性活動必須具備反復性,不間斷性 和計劃性)。 3、認為上述觀點為傳統觀點,在現代商法中,傳統的商行為已發◇展 為以資本和智力經營為特征的市場行為。 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 87二、商行為的特征 (一)商行為是以營利為卐目的的行為 (二)商行為是某種經營性(營業性)行為 1、行為人營利性活動的反復性。 2、行為人營利性活動的不間斷性。 3、行為人營利性活動的計劃性。 (三)商行為本質上是具有商行為能力的主體實施的行為★ (四)商行為是體現商事交易特點的行為 1、商行為是與風險和風險※防範緊密相連的行為。 2、商行為是與保密性與公開性緊密相連的行為。 3、商行為是註重商事效率的行為。 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 88三、商行為分類 (一)依商行為的確認標準︽和條件所作的分類 絕對△商行為——指依照法律規定無條件屬於商行為的行為。多數國家的商法將票據行為、證券交易所內的行為、保險行為和海商行為 規定為絕對△商行為。 相對商行為——在法律所列舉的〖範圍內,僅由商人實施並僅基於營利性營業目的實施時方可構成商行為的行為。此類行為通︾常包括: 財產出租、加工制造、保管運輸、承攬修繕、出版印刷、居間代理、 娛樂服務等等。 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 89(二)依行為人雙方的主體資格所作的分類 雙方商行為——是指行為人雙方均為商主體所從事的營利性經營行為。如制造商與銷售商之間的購銷行為、批發商與零售商之間的 買賣行為等。 單方商行為——是指行為人一方為商主體而另一方為非商主體所從事的交易行為。如銷售商與消費者之間的買賣行為、銀行∩與顧客之 間的□ 存貸行為等。 (三)根據商行為在引起商事關系發生中的不卐同作用的分類 輔助商行為——是指行為本身並不能直接達到商主體所要達到的營業目的,但可對基本商行為的實現起輔』助作用的行為。如:貨物保 管、倉儲、加工包裝等。 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 90(四)根據法律對商行為的不同確認方式進行々的分類 ?固定商行為——是指商主體實施的營利性行為或商法典列舉非由商 主體實施亦可認定的商行為。上述絕對商行為和相對商行為都屬於固 定商行為 ?推定◣商行為——是指不能直接根據法律規定和◣商人營業加以確定, 而必須通過事實推定或法律推定方可確認其商行為性質的行為。(如 非商主體以營利為目的而從事的咨詢服務、信息服務等活動。) 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 91一、商事☆代理的概念 商事代理是指商事代理人以營利為目的,接受被代理人(委托人)的委托,在一定區域或處所代替被代理◤人同相對人(第三人)建立 商事法律關系,其法律後果直接歸屬於被代理人的商事行為。 第二節 商事代理 被代理人(委托人) 被代理人(委托人) 代理人 代理人 代理合同關系(內部關系) 代理合同關系(內部關系) 相對人(第三人) 相對人(第三人) 外部關系 外部關系 外部關系 外部關系 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 92二、商事代理的特征 1、商事代理行為產生於被代理人的委托 2、只有商人才能成為商事代理的被代理人 3、依法成立的代理商是商事代理的代理人 4、商事代理具有有償性 5、商事代理可以采用“非顯名主⊙義” 三、商事代理的種ζ類 1、直接代理、間接代理 2、一般代理、全權代理 3、總代理、分代理 4、獨家代理、多家代理 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 與民事代理比¤較,商事代理有以下特點:1.非顯名主⊙義; 2.本人的死亡,不影響代理權的存續。 3.代理人的權限要比」民事代理的權限寬,商事行為的代理人,在不違背 被代理人授權本意的範圍內,可以實施未被直接代理的行為。 也有學者總結為:1.主體特征:商事代理人□之“商”能力; 2.代理行為:不以顯名為必要; 3.授權行為:一種契約義務而非單方法律行為; 4.代理人對第三人的獨立責任。 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 942018-10-20 華東政法大學民法教研室 95一、票據概念√及特征 1、完全有價證券 2、設權證券 3、無因證券 4、要式證券 5、文義證券 6、提示證券 7、繳回證券 8、金錢債權證券 9、流通證券 第一節 票據行為 2018-10-20 華東政法大學民法教研室 96二、票據種類 (一)法律分類 支票(二)學理分類 自負票據、委付票據2018-10-20 華東政法大學民法教研室 972018-10-20 華東政法大學民法教研室 982018-10-20 華東政法大學民法教研室 992018-10-20 華東政法大學民法教研室 1002018-10-20 華東政法大學民法教研室 101三、票據行為特征 格式(二)抽象性 (三)文義性 (四)獨立性 票據保證2018-10-20 華東政法大學民法教研室 102四、票據行為成立要件 (一)票據行為成立的實質要件 1、票據行為應符合民事法律行為的要件 意思表示2、票據行為不完全適用民事法律行為生效要件的情形 可撤銷行為——直接當事人之間2018-10-20 華東政法大學民法教研室 103(二)票據行為成立的形式要件

                商法概論20121114

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                法律/法學 --  法律文書
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                王躍龍 商事 民法 概論 教研室 政法 政治 大學

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