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                [法學]張文顯法理學

                法理學〖張文顯 第二版 第一章 法學研究與法學教育 第一節 法學的研究對象 法學,在中國先秦時期稱為"刑名法術之學"或"刑名之學"。自漢♂代開始各代又有"律學"的名稱。"法學"或"法律科學"在中國的廣泛使用是近 代西方文化傳入中國之後的事情。在西方,"法學"一詞源自古代拉丁語的 Jurisprudentia。其原意是"法律的知識"或"法律的技ㄨ術"。古羅馬法 學家烏爾比安( Ulpianus )對該詞的定義是:"人和神的事務的Ψ概念,正義與非正義之學"。 在法學史上,不同時期、不同學派的思想家、法學家對法學的研究對象往往有不同的理解,因而對法學研究的具體對象,往往作了不同的 解說和回答。我們認為,法學是以法律現象為研究對象的各種科學活動及其認識成果的總稱。作為一門系統的科學,法學必須對其研究對 象進行全方位的研究,即既要對法進行歷時性研究--考察研究法的產生、發展及♀其規律,又要對法進行共時性研究--比較研究各種不同的法 律制度,它們的【性質、特點以及它們的相互關系;既要研究法的內在方面,即法的內部聯↘系和調整機制等,又要研究法的外部方面,即法 與其⊙他社會現象的聯系、區別及其相互作用;既要研究法律規範、法律關系和法律體系的內容和結構以及法律關系的要素,又要研究法的 實際效力、效果、作用和價值。總之,凡屬與法有關的問題和現象都在法學研究的▲範圍之內。 以整個法律現象為研究對象,這是就法學作為一個整體而言的。隨著法律發展成為廣泛而復雜的整體和隨之而來的各種法律部門的出現, 產生了對法律體系進行解析型研究,即對○法律進行分門別類研究的科學需要。由此,出現了法學內部的分科。然而,如何○分科或依據什麽 標準分科,這在國內外法學著作中還沒有一致的觀點。各國學者提出的法學分科相當寬泛,名稱也不盡相同。從我國現階段法學教育和法 學研究的實踐需要,通常從以下兩個角度來劃分〗法學體系。 一、從法律部門劃分的角度,由於法被劃分為憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法等不同部門,與之↓相應就有憲法學、行政法學、民法學、 刑法學、訴訟法學等 一個新的法律部門的出現或遲或早要有新的法「學部門與之相應。每個部門法學對該部門法的歷史的研究,構成部門法專史.每個部門法學對 本國的與外國的同類法的研究構成比較法(學)。這些專史和部門法學比較分別屬於相應的部門法學,而對於各部門法總體即整個法律制度 的歷史研究,則構成獨立的法制史學;對於比較法的理論和方法論的研究以及對各國法律制度或主要法系的整體比較,構成比較法學。也 可根據法律屬於國內法或國際法,而把法學分為兩大類,即國內法與國際法學。 二、從認識論的角〖度,法學可以分為理論法學和應用法學 理論〗法學綜合研究法的基本概念、原理和規律等。應用法學主要是研究國內法和國際法◣的結構和內容,以及它們的制定、解釋和適¤用。這 當然不是說應用法學沒有@ 自己的理論,只是說這種理論在概括範圍和抽象程度上與理論法學的理論有所不同。相對地說,應用法學與法的 實踐有直接聯系,它所處理的是直接的經驗材料,並且它的理論一般限定在本部門法的領域。理論法學則相對地抽象,是從應用法學中概 括出來又用以指導應用@法學的,並且它的理論貫穿於整個法律現象。至於人們通常所說的"邊緣法學",一般是橫跨兩個或由兩個學科整合而 成的,如法律社¤會學、法律經濟學、法律心理¤學、法醫學、刑事偵查學、法律統計學、法律教育學等等。它們有的側重理論研究,有的側 重解決法律實踐問題,分別屬於理■論法學和應用法學。 第二節 法學與相鄰學科 法學與其他學科有著特殊聯系。這是因為:第一,在認識論上,科學是人類認識世界⌒ 的成果,又是改造世界的思想武器。根據研究對象的 不同,科學可以分為若幹ζ大類,每一類都包括一系列∮科學部門。在不同的科學部門之間還有若幹邊緣科學。各門科學都以♀具有矛盾特殊性 的特定客體作為研究對象。各門科學以其研究對象的個性而互相區◣別開來,各自成∮為一門獨立的學科,同時也由於它們研究的對象的共性 而互相聯系,並一起構成科學體系或學科群。法學吸收其他學科的認識成果來說明法的現象,從而使它能夠深入到法的本質和價值基礎中, 並且能夠解答法的外在方面(如法的政治方面、經濟方面、社會方面)和客觀☆傾向,同時也以自己的認識成果推動其他學科的發展和■新學 科的產生。第二,在現代社會,法律滲透到社會的方方面面,有關法律現象的許多問∞題不單是法學的問題,而是屬於法學與其他學科的雙 邊問題或多邊問題。第三,在法︻治時代,越來越多的社會問題都可能轉化為法律問題並提交給法律機關處理,這就要求法律工作者具有比 較廣泛的知識,以至要求法律人才是知識復合型人才。由於這些原因,法學與其他學科密不可分。 在法學與其他學科〓的關系中,法學與哲學、政治學、經濟學、社會學、歷史學、邏輯學的聯系尤為突出。 一、法學與哲學 哲學是人類知識的總結和概括。哲學所要探①求的不是某一具體領域的具體規律,而是①自然界、社會和人類思維發展的一般規律。哲學始終 居於知識階梯的最高層次,屬於社會☆意識的最高形式。因此,任何階級或學派的法學理論,總是以某種哲學作為自己的理論基礎。法學同 哲學的關系十分密切〇。在思想史上,哲學曾經作為"科學的科學"而出現,企圖站在≡科學之上,獨立地創立一個包羅萬象的知識體系,將包括 法學在內的一切學科都當作這一體系的一』個環節。19 世紀中期以後,法學從哲學中分化出來,成為一門獨立的學科。但是這並不意味著法 學與哲學的脫節。事實上,法學始終受著哲學的巨大影№響。這突出地表現為哲學上的每一次更新,每一種新的較有影響的哲學流派的出現, 都會引起法學方法論的更新或法學價值定向的改變,並推動著新的法學流派的出現或既有法學流派的分化、變異或消失。法學與哲學的關 系在法理學(法哲學)中♂表現得最為明顯。法理學(法哲學)是對法的一般基礎的哲學反思,或者說是根據哲學的觀點和方法進行的法律 分析。它♂好象一門中間學科,一頭與哲學相連,另一頭與↙具體法學部門接壤,是把部門法學與哲學結合起來的一座橋梁。 馬克思主義法學是在馬克思主義哲學的理論基礎上形成和發▂展起來的。它以馬克思主義哲學為指導,從中汲取"時代精神的精華",同時又對 馬克思主義哲學提供豐富的材料和思想。但是,這並不意味著可以用馬克思主義哲學關於真、善、美的一般理論和方法論代替法學的具體 原理和方法。 二、法學與政治學 政治學是以↑政治現象及其發展規律為研究對象的一門科學。由於法是政治活動和實現政治目標的一種常規形式,特別是在現代社會,民主 政治就是法治※政治,政治必須采取合法的形式,有規則、有秩序地運行,因而政治和法具有內在的統一→性,法學和政治學有著內在的聯系,有人形象地說,法學和政治學是一枚硬幣的兩⌒面。 在歷史上,政治學和法學曾經長期不分彼此。在歐洲中▲世紀,天主教會居於統治地位,哲學、政治學和法學都成了神學的附庸。17、18 紀資產階級革命時期,這些學科才逐步擺脫神學的桎梏。但是,政治學和法學還是結合在一起的▂▂。19世紀以後,法學和政治學才各自成為 一門獨立的學科。但是,由於許多問題〒」,諸如民主與法制、立法政策、權力制約等,是法學和政治學的雙邊問題,所以,法學和政治學兩 者之間保持著緊密的聯系。當然,這並不意味著法學要↑把政治問題與法律問題並列研究甚至用對政治的研究代替對法律現象的研究,像 20 世紀80 年代以前我國法學所表現的那樣。 三、法學與經濟學 經濟學是研究各種經濟關系和經濟活動規律的科學。法學與經濟學有著十分密切的聯系,這主『要因為: 第一,法所反映的統治階級意】誌以及法所定型化的權利和義務及其界限,歸根結底是由這一階級的物質生活條件決定】的。只有正確而深刻 地認識特定階級的物質生活條件,才能認清法㊣ 的本質,說明特定社會、特定歷史時⊙期法定權利和義務的界限,並為合理地設計權利和義務 及其界限提供科學根據。 第二,法律對經濟起著能動的反作用,它能推動社會生產力的發展,也會阻礙社會生產力的發展。這取決於法律制度是否符合經濟規律。 要為按照經濟運行和經濟發展的規律管理經濟提供法律保障和服務,法學就需要吸收經濟學的研究成果。 第三,民主和法治的進程取決於社會經濟模式和經濟發展水平。民主和法治是商品經濟、市場經濟發達的產物。商品經濟、市場」經濟推動 了與這種經濟關系相適應的平等的政治關系和法律々關系的建立,資產階級民主和法治就是在這個基礎上發展起來的。在社會主★義社會,民 主和法治的經濟基礎仍然是商品經濟、市場經濟,民主和法治的發展程度依然取決於經濟♀發展的水平。這就使法與經濟的關系成為法學、 特別是法理學的重要課題。在這方面,經濟學的理論,尤其是經濟學關於經@ 濟體制改革和社會主義商品經濟、市場經濟的理論,對法學是 極為有用和△有益的。 第四,經濟學的許多理論模式和研究方法引入』法學領域,可以加深和豐富人們對法律的認識,特別是政治經濟學的理論和方法,更是有助 於說明法律制度,促進法律制度的改◤革。 由於上述原因,法學與經濟學的聯系越來越密切。第二次世界大戰以後形成和發展起來的"經濟分析法學"、"法律經濟學"、"法和經濟運動", 都是法學和經濟學互相滲透、互相結合的產物和標∮誌。 四、法學與社會學 社會學是■一門重要的具有綜合意義的社會科學。一百♀多年前,當社會學被創立出來時,它是把整個社會作為研究對象的。但是,隨著政治 學、法學、經濟學、教育學〓等專門學科的形成,社會學主要研究社會結構和社會進程的宏觀問題。 法學與社會學存在著相當密切︼的、相互交錯的關系。一方面,法學要研究社會中的法,把法作為社會現象的一部分研究;另一方面,社會 學要通過法律研究社會,把法律作為社會內容的形式。因而,法學和社會學有很廣泛的共同論題。由於這些廣泛的共同論題的存在,產生 了法學與社會學互相結合的需要,並推動了橫跨法學和社會學兩個領域的新學科--法律社會學的產生和發展。法律社會學的誕生和發展 是20 世紀法學領域最偉大的成就之□一。 五、法學與歷史學 歷史學是研究和闡述人類社會□發展的具體過程及其規律性的科學,亦即描述、解釋、反思人類在過去的所作所為,以幫助人類溫故知新☉的 科學。法學與歷史學有密切的關系。其原由和表現是: 第一,法律是凝結∮的歷史,或者說是歷史過程的產物。在人類社會的轉折點,都可以看到法律的旗幟或標誌。誰要是︻不認真研究重要的法 律文獻,就不可能理解和編寫歷史,特別是人類社會制度的歷史和思想的歷史。從另◆一方面來說,闡釋社會進程中的法律因素的歷史學有 助於法學對法律進行歷時性研究。 第二,法律的生命不僅是邏輯,更重要的是經驗。經驗總是歷史的東西。歷史學在研究①古今之變、盛衰之道的過程中,也以時代的順序和 具體歷史事實,再現歷代統治階級及其統治集團是怎樣和基於什麽根據分配社會的權利(利益)和義務(負擔),歷代法定權利和義務產生 了什麽社會效果--建立和維護了良◥好的社會秩序,還是引發了社會動亂,推動或是阻礙了社會生產力的□ 發展,以及怎樣產生了這些社會 效果,歷代法定權利和義務體系的變∮化過程及其特點,歷代政治家和思想家如何對待法律遺產,等等。馬克思主義歷史學在這方面的∴研究 成果相當豐富,經過處理可以轉化為法學的理論觀點。因此,法學大師們無不重≡視吸收和借鑒歷史學的研究成果。 第三,歷史學的實證研究方法是法學可以借鑒的重要方法。實證方法的理論基礎是辯證唯物主義和歷史唯物主義,它在社會科學方法群中 有明顯的優勢。把它引入法學,有助於克服法學研究中容易出現的唯心主義和形而上學,把法學的每個結論都建立在可靠的證據基礎上, 並經受實踐◣的檢驗。 第四,法學中的概念、範疇、理論觀點、學說、學派都是歷№史的產物,有其產生和演變的過程。要想準確而深刻地把握它們,並在此▓基礎 上豐富和發展它們,就必須運用歷史學的理論和方法,考察它╳們是怎樣提出來的,先前的學者有過哪些重要的、關鍵性論述,它們在演變 過程中經歷了哪些主要●階段,曾經有過哪些表現形態。 六、法學與▲邏輯學 邏輯學是關於思維及其規律和卐規則的科學。由於邏輯問題貫穿∞於法律運行的各個環節,所以邏輯學與法學有著密切的聯系。法學與邏輯學 共同關註的焦點是法律推理問題。法律推理是法律工作者從一個或幾個已↓知的前提(法律事實或法律規範、法律原則、判例等法律資料) 得出某種法律結論的思維過程。如何理解法律推理?法律推理的作用?法律推理的標準?如何處理法律推理中真理與價值的矛盾?法律推 理的類型?法律推理的方』法?如何處理形式推理與實質推理的關系?如何正確運¤用演繹推理、歸納推理、類比推理、模糊推理、概率推理、 統計推理等邏輯方法?如何正確運用辯證推理、因果關系推理▲或實踐推理?這些是保障正確、及時、合法、合理地適用法律※所不能不認真 研究和解決的問題,又是法學研究和法律實踐中頗有爭議的問題。為了▂解決這些問題,法學家必須借助於邏輯學的知識(當然,邏輯學家也常常到最具辯證邏輯意義的法律生活中汲取營養),於是法學就同邏輯學聯手。在當代國內外法學著作中,有關語義分析、實踐理性和法 律邏輯的論著大量湧現,就是法學與邏輯學聯手的標誌。 第三節 法學教育 一、法學教育的目標和功能 法學教育是整個教育體系的重要組成部分,屬於人文社會科學範疇。法學教『育的目標和功能歸結起來,可以說有兩項,一是把學生培養成 為高』素質的優秀公民,二是把學生培養成為高素質的法律職業工作者。 法學☆教育首先應當是公民教育。從法科學生將來大多數要從事公共事務的角∏度,必須註重對學生進行政治理論、思想道德、人文精神等方 面的素質教育,將學生們培養成為優秀的、高素質的公民。在這個意義上可以說,法律教育也是公民教育。公民人格是由⊙許多要素構成的, 其中以下要素更為重要:主體意識、權利意識、參與意識、平等意識、寬容態度、法治觀念、義務(責任)觀念、理々性精神等。上述要素 是一個優秀公民應當具有的品格,更是作為法律工作者的公民應當具有的基本素質。一個法科學生只有首先成為⌒ 優秀的公民,才有可能成 為優秀的法律工作者。 法學教育是通過實施素質教育而實現的法律職業教育。法學教育從基點上來說屬於職業教育,即培養法律工作者。但它不同於一般的職業 教育,而是以素質教育▽來實施和實現的職業教育。所謂素質教▓育,是指這樣一種教育,它利用遺傳與環境的積極影響,調動▓學生認識與實 踐的主觀能動性,促進學生生理與心理、智〖力與非智力、認知與意向等因素全面而和諧的發展,促進人類文化向學生個體ξ 心理品質的內化, 從而為學生的進一步發展形↘成良性循環。因此,促進學生內在身心的"發展"與人類文化向個體心理品質的"內化",這就是素質教育的實質。 我們長期以來強調的德、智、體、美全面發展的教育,實質就是素質教育。 法學教育中的素質教育是針對傳統的法學教育中只註重書本知識的傳授,而忽視對學生的職業品質和多方面能力的培養而提出的,因此它 所強調的應當是對受教育者的職業品質,以及這種心理品質的外在表現形式,即受教育者的職業能力▼的培養。從這個意義上說,法學教育 中的素質教育是指以培養▽學生的職業品質為核心的教育模式,而職業品質內在地表現為一種共同的職業信仰和思維ω 方式,外在地則表現為 處理實際問題的職業能力。法律教育中的素∑質教育就是以培養學生形成法律職業共同體的職業素質為目標的教育。包括:思想素質、法律 素質、文化素質和身體心理素質四個方面。 (一)思想素質 法律職業者必須具備的思想↘素質至少應當包括以下幾個方面,即:追求真理,維護正義的崇高理想;崇尚法律,法律至上的堅定信念】和認 同職業倫理,恪守職業道德◆的自律精神。 (二)法律素質 法律職業者應當具備以下幾個方面的法律素質,即:法律思維能力,法律表達能力〗和對法律事實的探索能力。在這三個方面的能力中,法 律思維能力是法律素質的核心,是法律素質中最重要的部分,同時也是法律素質中最難以形成的部分。 1.法律思維能力 法律思維能力包含以下幾個方面的內容:首先,準確掌握法律術語的能力。其次,正確▲建立和把握法律命題的能力。再次,運用概念和命 題進行推㊣理的能力。法律思維能力集中表現為法律角色參照系的形〓成。一個法科學生如果沒有形成穩定的法律角色的參照系,其知識結○構、 思維(推理)方式和其他人沒有區別,則意味著學業是不成功的,當然也意味著←學校沒有發揮法學教育的功能。 法律表達能力法律表達能力可以分為口頭表達能力和書面表達能力兩個方面。準確、精練的表達是法律職業者必須具備的職業技能素質,而深刻的、雄 辯的、創造性的表達則是法律職業者優秀的法律思維能力和高超的法律表達能力的具體體現。法學素質教育培養學生法律表達能力的目標 是使他們具備準確、精練地表達自己的思想和所涉問題的能力。 對法律事實的探知能力培養學生對法律事實的探知能力是目前我國法學教育中普◥遍被忽視的問題。這裏所說的對法律事實的探知能力,是指使◥用調查、制作、組 合並使用證據證明法律事實的能力,其中調查證據的能力是法律事實探知能力的︾基礎和核心。 (三)文化素質 廣闊的知識背景法學教育一方面應當使學生具備某些領域中的必要知識,另↑一方面則應當為學生創造必要的∮條件,使他們能夠較為深入地學習和了解自己 所感興趣的領域中的知識,並且鼓勵他們進行這種知識的學習。作為法學◢院的學生,對社會政治、歷史、經濟和哲學領域中的基本知識應 當有所〗了解。法學素質教育不可能要求學生全面地學習和掌握這些知識,但是應當允許並鼓勵學生根據自己對未來職業的構想和對自己知 識結構的設計來有針對性地選修某些專門領域中的知識ぷ。 工具性技能在現代社會中,越來越多的職業需要就業者具備某些特定的工具性技能,法律職業也概莫能外。在這些工具性技能中,外語和計算機知識 是最重要、最普遍需要的技能。法學素質教育應使學生々熟練地掌握外語和計算機這種職業技能,並且╳能在實際中加以運用。 人際溝通能力法律職業者都需要具備↑良好的人際溝通能力,法學教育應當盡可能地使學生在學校學習期間便初步具備進行人際溝通的能力,至少◤也應當 使他們對人際溝通的重要性和進行人際溝通的基本方法有適當的了解,重視人際溝∞通▃,並且作好進行人際溝通的心理準備。 (四)身體心理素質 身體心理素質是人才素質的基礎部分。身體素質包括機體的力度、速度、韌度和耐受度。心理素質包括心理動力、心理過程、心理狀態和 心理特征四個方面。二、當代中國的法學教育 中國的法學教育歷史悠久。在春ㄨ秋戰國時期就有了私塾性質的法學教育,到漢唐時期已經相當發展。不過,正規的、職業化的法學教∩育則 是清末民初出現的。從1904 年建立直隸法政學堂∩、開啟我國近代法學教育至今,中國法學教育經歷了解放前後兩個時期。 新中國的法學教育經歷了引進初▆創(1949-1957)、遭受挫折(1958-1966)、恢復重建(1978-1991)、改革發展(1992-)的坎坷歷程。建國初 期,為了適應人民民主專政的國家政權建設和人民民主法制╱建設的需要,由中央人民政府統一規劃,在全國各地建立了一批政法院校,在 一些綜合性大學設立了法律學系,從♂蘇聯引進了系統的法學教材,聘請了一批蘇聯法學專家到重點政法院校任教,使■我國社會主義法學教 育有了一個良好的開端。但是,從50 年代中期開始,由於"左"的思潮興起,要人治、不要法治思想的蔓延,法制建設處於停滯和倒退狀態, 法學教育急劇萎◤縮和衰敗。一大批法學院系被撤銷,一大批法學教師被迫改行,一大批有思想有見識有作為的法學教師被錯劃為資產階級" 右派"或被打成"反革命分子"。在"文化大革命"期間,全國僅有北京大學法律系、吉林大學法◥律系和湖北大學法律系幸存,只有北京大學和 吉林大學招生政法★專業學生(工農兵學員)。 黨的十一屆三中全會之後,隨著全黨工作重心☆的轉移,我國進入改革開放和現代化建設的歷史時期,日益發展的社會主義市ㄨ場經濟和民主 政治需要健全的社會主義法制的推動、保障和引導,社會的穩定和※發展需要加強法治,法制建設和依法治國被提到黨和國家的重要議程。 由此,我國的法學教育得以迅速恢復和發展,到1992 年,一個多渠道、多形式、多層次、多規格的法學教育體系基本形成。黨的十四大以 後,由建立社會主義市場經濟體制實踐和依法治國、建設社會主義法治國家實踐推動,我國法學教育又有快速發展。 隨著規模的擴大,我國法學教育中固有的缺點不斷凸現,新的問◣題日益嚴重。比較突出的缺點和問題是人才培養模式僵化;專業設置過於 狹窄;課程體系從科學性◆看相當零亂,從容量上看卻又龐雜無邊;教學內容陳舊,特別是理論課的教學№內容嚴重落後於市場經濟、精神文 明、民主政治∏和法制建設的現實需要和發展趨勢;教學方法單調,說教式、灌輸式的教學方法仍然是主導的方法,而案例教學、辯論教學、 多媒體教學則微乎其微;教師隊伍水平參差不齊,結構失衡,不少院校的法律系僅靠幾個教師支撐,產品質量難以保證;素質教育和♂職業 道德教育薄弱,學生難以確Ψ立法律工作者的職業良知和素質;法理學與部門法學互相脫節,以致出現法學基本理論上的矛盾……面對上述 缺點和問題,法學教育、特別是法︻學本科教育必須進行改革,這是中國法學教育改革的直接原因。 中國法學教育改革還有更為深刻、廣泛的背景:其一,在某種意義上,市場經濟是法治經濟,民主政治是法治政治,精神文明以法治文明為 基礎。中國正在大力推進的市場經√濟、民主政治和∑精神文明建設均需要法制並依賴法制,這有力地推動中國步入法治社會,實現∑法治國家。 要實行依法治國的方略,要實現建設社會主義法治國家的偉大綱領,必須造就一→大批德才兼備的高素質法律人才。這是中國法學教育面臨 的一個時代性課題↘。其二,改革開放以來中國的法學教育經歷㊣ 了從恢復到規模發展的過程。在此過程中,積累了成功的經驗,也存在諸多亟 需改進的問題,經驗和問題都需要總結、分析、梳理。其三,面對全球科學技術革命的挑戰,經濟發展和社會全面進步對高層次專業人才的 需求,以及經濟、文化的全球化時代趨勢,整個中國高等教育面臨著轉變教育思想和教學觀念,改革教育體制△,調整和改革課程體系和結 構,改革教學內容和教學方法等等方√面的挑戰。作為高等教育重要組成部分的法學教育,如何跟上整個教育改革和發展的步伐,把一個符 合教¤育規律,適應市場經濟、民主政治和精神文明,與法治國家的實踐協★調的法學教育帶向21 世紀,成為法學教育界普遍關心和深刻思考 的重大問題。在這樣的背景下,我國法學界發動了一場前所未有的法學教育改革。 法學教育改革涉及一系列問題,如社會對@法律人才的需求(包括數量和質量),法律人才的基本素質和培養模式,對這些問題的認識和解決, 又必然涉及對中國法學教育的歷史反思和現狀分析,對世界特別是發達國●家的法學教育的基本模式的比較,對當代中國和世界經濟、政治、 科技發展特點、趨勢以及與法治的關系的分析。 為了解決這些問題,1996 年國家教委制訂了"面向 21 世紀高等法學教育教學內容和課程體系改革ξ計劃",由 1997 年成立的法學學科教學指 導委員會組織實●施。這個改革計劃基於法學通才教育的人才培養模式和寬口●徑、厚基礎、高素質、重應用的基本思路,把法學、經濟法、 國際法、國際經濟法□ 、刑事司法等專業整合為法學一個々專業(已經國家教育部批準),對課程體系進行改革,實施統一的共同〓核心課程。目 前確定的共同核心課程一共14 門,即法理學、中國法制史、中國憲法、行政法與行政訴訟法、民法、商法、知識產權法、經濟法、刑法、 民事訴訟法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經濟法。核心課程的確定將有利於加強學生的基礎知識和基本理論,有利於學生素質 的培養。在對專業和課程體系進行改革同時,著力更新教學內容,包括刪除ξ重復,修正不當,剔除陳舊,吸納新知。與上述改革措施相適 應,教學管理、教材規劃ξ和編寫、師資培養和提高、設備配置和圖書信息建設也在加強,質量保證和監控體系◥也在完善之中。一個充滿生 機、質量日益提高的法學教育局面已經形成。 從形式上,我國的法↑學教育分為普通法學教育和成人教育兩類。普通法學教育是指由普通高等學校所從事的專門法學教育,其生源主要來 自參加全國統一考試的高中畢業生(本科生來源)和大學畢業♀生(研究生來源),成人教育是指由普通高等學校、電視大學、幹校、黨校以 及其他教育機構所從事的、以在職人員或待業人員為教育對象、以繼續教育為基本職能的法學教育。其中包◥括各大專院校的函授教育,廣 播電視大學的遠程教育,自學過程中的輔導教學,法官學院和法院業余大學對法官的繼續教育,檢察官學院和檢察幹校對檢察官的繼續教 育,中央和省級黨校、政法管理幹部學院等機構專門對幹部實施的法學教育等。 從層次上,我國的Ψ法學教育分為中等專科教育、高等專科教育、本科教育和研ξ 究生教育。其中本科教育是最基本的教育層次,學制一☉般為 四年。研究生教育分為碩士研究生教育和博士研究生教育兩個層次。碩士研究生學制□一般為三年。碩士研究生又分為法學碩士研究生和法 律專業碩士研究生兩類,前者側重∴法學理論的系統學習和深入研究,後者側重法律專業理論和應用知識的學習和研究,在若幹基本方面相 當於美國法學院的J.D.(法學職業博士)。博士研究生教育學制一般為三年,它是在碩士研究生教育的基礎上所進行的更高層次的專門教育。 第二章 法學的歷史 第一節 西方法學的歷史 西方法學起始於古希臘。根據現有的文獻和地下發掘出來的資料,以雅典◥為代表的古希臘城邦國家的成文法不多,而且◥法律的制定和適用 通常采用直接民主或大民主的程序和方式,沒有健全的專門法律機構和職業法學家集團,因而也←就不可能有獨立的法學。但是,由於以習慣法為主體的法律制度已有相當程度的發展,法律已經滲透到社會生活的卐方方面面,成為基本的社會結構和人們感受和認識的對象;同時, 古希臘的哲學非常發達,發達的哲學開發了自由民(尤其是自由民中的知識分子)認識和評價社會現象的能力,促進了∮政治學、倫理學、 文學、美學等專門知識體系的形成。在豐富多采的政治學、倫理學、文學、美學作品中涉及到一系列法理學問題,諸如:法與權力、理性 的關系,法與人、神、自然的關系(法是人定的還是出自神靈或自然),法與利益、正義(在人們互相沖突或重疊的主≡張之間,什麽是正當 的或正義的),人治和法治(人治優於法治或是相反),守法的道德基礎和政治基礎(公民為什麽要服從法律和國家)……用西方法學家的 話說,這些問題「是法學的"癥結"、"永恒的主題"。這些法學史上最初提出的問題▓以及蘇格拉底、柏拉圖、亞裏士多德等人在這些問題上的論 述,對西方法學一直有著深刻的影響。 古羅馬▓的法律制度是古代西方世界法律制度發展的頂峰。與發№達的法律制度相適應,羅馬法學十分繁榮。羅馬法學家不僅提出和解決了許 多涉及立※法、執法、司法的技術和方法問題,而且引入希臘人的自然法概念來論證羅馬法的神聖性和廣泛適用性。在羅馬帝國前期,已經 有了比較發達的簡單商品經濟和復雜的財產關系。法律調整機制和法律秩序越來越具有抽象性和普遍性,也越來越復雜。法律事務需要有 受過專門訓練的專家來處理,由此出現了職業法學家集團、法律學校和法學》流派。由於奧古斯都大帝建立了法學家官方解答權制度,法學 家的聲譽大》振,法學不僅獲得了相對獨立的地位,而且成為羅馬法的淵源之一。羅馬法學對其後的西方法學↓和法律制度的發展都有重大影 中世紀是西方社▅會最灰暗的時期。基督教處於萬流歸宗的地位。因此,獨立的法學消失了。但這不意味著法學思想的消失。事實上,在托馬斯阿奎那的著述中包含著豐富的法律思想。阿奎那通過把希臘人和羅馬人的法律思想揉合在神學中,保存和發展了古希臘和古羅▲馬的 法律思想。到中世紀後期,日益發展的商品經濟和資本主義生產方式產生了對法律的需要。於是,出現了法學教育和法學研究。當時的法 學教育和法學研究以復興羅馬法為中心任務。隨著法學研究和←法學教育的恢復和發展,又一次出現了職業法學家集團,出現了法學流派, 這就是註ζ釋法學派。註釋法學派因以意大利北部的倫比亞大學為中心,故又稱"倫比亞學派"。註釋法學派分為前註釋法學派和後註釋法學派。 前註釋法學派的側重點是通過對查士丁尼時代所編纂▅的各個羅馬法文獻的文字、語言、邏輯的解釋和旁征博引,澄清羅馬法文獻的▅精確意 思。後註釋法學派則致力於使羅馬法與城市法規、封建法、日耳曼的習慣法、教會法的原理相結合』和同化,把古代羅馬法改造成現代意大 利法,以便為實際的社會生活服務。因而,他們改變註釋的①方法為既註釋又評論的方法,著重從羅馬法中提煉法律的原則和根據,建立法 律的分結構。 自13、14 世紀開始的文藝復興和宗教改革運動,使西方法學朝著世俗化的方向發展和變革。一批出身於新興中產階級的思想家把君主(而 不是上帝)或人性(而不是神性)看作國家和法律的基礎,使法律和法學從天國回到了人間。這個時期法學發展的最重要的標誌是人文主 義法學派的產生。人文主義法學派是繼註釋法學派之後興起的法學流派,因與文藝復興ζ運動中的人文主義思潮(一種反對封建舊秩序的社 會思潮)相聯系ζ而得名。人文主義法學派主張把羅馬法作為整個古典文化的組成部分對待,把哲學方法和⌒ 歷史方法運用於羅馬法研究,以 便更有說服力地復興羅馬法。註釋法學派和人文主義法學派為民族ω 國家的形成、資本主義法律制度的出現和法律的統一化創造了思想理論 和技術等方面的有利條件。註釋法學家和人文主義法學家是把古代法學傳達到近代的使者,他們的研究是連接古代法學和近代法學的▓紐帶。 17 世紀開始的資產階級革命和在革命中普及的建立資產階級民主和法制的時代要求既需要法學,也解放了法學。大規模發展起來的商品經 濟♂更是需要法學。從此,法學教育和法學研究蓬勃興起,法律學校和法學流派如雨後春筍般湧現出來。近代資產階級法學的出現意味著一 種與中世紀神權世界觀相對立的法權世界觀的出現。這一世界觀的核心是自由、平等、人權和法治,其典型的表達形式是自然』法學派的"社 會契約論"和"天賦人權論"(自ζ 然權利論)。自然法學派是資產階級革命的旗手,它反ζ 對神性和神權,主張人性和人權;反對專制和等級特權, 主張自∮由和平等;反對人治,要求法治。自然法學派不僅起著宣傳、推動革命的歷史作用,而且對於資產階級民主和法◎制的建立起著論證 和促進作用。近代資產階級國家民主和法制的模式主要是由他們設計的。契約自由、法律面前人人平等、罪行法定主義等現代法律制度的 基本原則也是由他們提出的。 從18 世紀末,歐洲大陸陸續出現了以抽象的概念、保守的理論形式、費解的哲學語言傳播天賦人權、自由主義、憲政、法治等啟蒙思想的 哲理法學派,以反對古典自然法』學派、強調法律民族精神或歷史傳統為特征』的歷史法學派,以功利主義和實證主義哲學為理論和方法論基 礎、以≡對實在法律的邏輯分析為己任的分析法學派。分析法學派的出現標誌著作為獨立學科的法學的︾出現。在獨立法學出現的同時,出現 了理論法學和應用法學的分化,即出現了法學和刑法學、民法學、憲法學等法學部門的分化。但是,在19 世紀前期,法學基本上是哲學家 或政治學家的法學。從19 世紀中期,以後〓法學才由哲學家和政治學家的副產品成為職業法學家的法學。 20 世紀初,西方社會進入帝國主義階段,各種社會矛盾◆加劇,舊的利益結構被打破,新的利益結構開始形成,有關勞資、福利、教育、經 濟等社會立法相〓繼出現,法的社會化成為時代潮流。社會問題和法律實踐要〓求新的理論,在這種種因素的推動下,強調研究法律的社會作 用、法律的實效、法律規則生效的手段、法律與其他社會控制方式的聯系的社會法∏學派問世。與此同時,以繼承和發展黑格爾的法學理論 為特征的新黑格爾主義法︽學派和以繼承康德的法學理論為特征的新康德主義法學派開始在德意︽等國傳播。在新康德主義法學派和新黑格爾 主義法學派中,一部分法學家為正在出現◥的法西斯主義起到了理論論證、辯護、參與的作用。 第二次世々界大戰前後,席卷資本主義世界的經濟危機和全球戰爭使學者們的註意力轉向經濟、戰爭和其他社會問題上,同時由於戰爭期間 各國政府加強了對言論自由和學術研究的控制或限制,使得西方法學與政治哲學一樣,處於"休眠狀態","看上去就要消亡"。但是,自 50 年代中期,由於一系列重大的政治爭論和學術爭論的推動,西方法學開始振興,經過十多年的發展,出現了西方法∏學史上前所未有的繁榮 局面。自然法學派、社會法學派和分析法學「派以新的政治和理論姿態出現。以行為主義心理學和行為主義政治學為理論基礎和原▂型的行為 主義法學,作為存在主義哲學組成部分的存在主義法學,試圖折中調和各派、實現█法的概念、法的價值、法學方法三統一的綜合(統一) 法學派也紛紛登場。70 年代以後,主張運用經濟學的理論和方法分析、評論法律制度和法律活動、朝著實現最大經濟效益的目標改革法律 制度的經濟分析法學派,以批判西方法律制度和法↑律文化為宗旨的批判法學派,以人本主義為哲學基礎、宣揚非意識形態化、宣布對馬克 思主義實行"揚棄"的"新馬克㊣ 思主義法學派"異軍突起。這些法學流派分別從不同的角度解釋和評價法律制度,為維護或改㊣ 善資本主義法律制度服務。 第二節 中國法學的歷史 中國歷史悠久,擁有豐富的法律文化遺產。早在春秋戰國時期,法學研究就很興盛△,並有專門的法學著作問世。其後歷代都有豐富的法律 思想。但是,直到本世紀,法學始終被包圍在封建主義的哲學、倫理學、政治▆學之中,獨立的法理學更是無從談起。 從發展階段來說,中華人民∩共和國成立之前,中國法學的歷史大體上可以分為四個階段,即夏、商、西周時期,春秋戰國時期,西漢至清 代中期,清末至中華民國。 根據古籍記載,夏、商、西周時代已有不少關於法律的論述,出現了以天命和宗法制度為核心的法律思想。例如,在漢人整理的儒家經典 之一《商書》中就記載有"以德配天"、"明德慎刑"的思想和政策,"明德慎刑"的思想和政策顯然是後來儒家"德主刑輔"的文化淵源。它在相 當長的時期內是支配封建法學和法律制度的主導思想。不過,由於當時的立法尚未發展成為復雜的、廣泛的整體╲,法學產生的客觀條件不 成熟;又由於人們認識社會現象的能力有很大的局限性╲,法學產生的主觀條件也不充分,所以,還不可能有真正的法學研究和系統的法律 知識體系,不可能@ 有法學的理論形態。 春秋戰國的幾百年是中國法學興起和大發展的←時期。當時各種學說、學派層出不窮,構成了百花競放的繁榮景象。儒、法、墨、道四家都 對法學的興起和發展做出了貢獻,其中法家的貢獻尤為突出。儒家從人性善的哲學立場出發,強調聖人、賢人、聖君、賢相個人的統治力 量,重視道德禮教的作用,主張禮主刑輔,綜合為治,並對這些觀點進行了哲學論證。墨家從天意乃法的根源的法律觀出發,主張以天為 法,循法而行;他們還提出"兼相愛、交相利"的社會〓信念,主張在經濟上重視生產、節約、利民,在刑罰上"賞當賢,罰當暴,不殺無辜, 不失有罪"。道家從"小國寡民"的理想國設想出〓發,反對制定各種禮法制度,主張一切順乎自然,"無為而治",甚至斷言"法令滋彰,盜賊多 有",與希臘聖哲柏拉圖的政治法律主張不謀而合。這是中國法律虛無主義思想的先河。法家的代表人物大都是政治活動家。他們在政【治活 動中,總結了歷史上的和現實的治國經驗,把法治推崇為立國和治國之本,明確提出"援法而治"、"以法治國"等主張,並發動了一系列旨在 實現法治的政治改革和變№法。在主張和實行法治的過程中,法家的代表人物發表了許多頗有見地的新思想◆◆,法家學說曾經成為"顯學"。法家 的思想和主張對中國封建法學和法律制度的形成→和發展,曾經是一個巨大的推動,其推動作用不亞於西方資產階級啟蒙思想在資本主義法 律制度取代封建法律制度中的劃時代的作用。 經過戰國時期的百花齊放、百家爭鳴,中國古代法學非常昌盛。但是,這種局面隨著秦朝中央集權的專制主義的出現而終止。到了漢代, 由於漢武帝采納董仲舒的"罷黜百家,獨尊儒術"的主張,儒學在所有思想領域占據了統治地位,也壟斷了中國兩千多年的法學領域。法學開 始成為儒學倫理學的附庸。漢以後的儒家思想是卐以儒學為主的條件下實行儒法合流,在德主刑輔的原則下卐實行禮法合一。盡管儒學的具體 內容不斷有所更新,且有董︻仲舒、朱熹、王陽明等人對儒學實行改造和深化,但"德主刑輔"這一中國ω 封建社會正統法律思想並沒有↓實質性改 變。所以,可以說,中國古代的法律文化是以儒家法律思想為核心的文化系統。 從漢代起,在法學領域出現了通常所說的"律學"(亦稱為"刑名律學"、"註釋律學"),即根據儒學原則對以律為主的成文法進行講習、註釋的 法學。它不僅從文字上、邏輯上對律文進行闡釋,也闡述某些法理。東晉以後,私人註釋逐漸由官方註釋所取代。公元 652 年的《唐律疏 義》是這種官方註釋的範本。它集中唐代以前的法律思想,主要引述儒家經義對律文進行疏解,宣揚◇君權至上、等級制度和宗法倫理。它 是中國乃※至世界歷史上最系統、保存最完整的註釋法學著作,對中國後世以及亞洲一些國家的封建法律制度都有重大的影響。《唐律疏義》 傳世以後,宋、明、清各代都有類似的著述。這些著述內含著豐富的法學思想,可以看√作是沒有法學名稱的法學著作。 三國魏明帝時曾設律博士,專門傳授律學,在一定範圍內出現了法學昌明的景象。律博士官制一直︾延續到宋代。宋代王安石從"立法善於天 下則天√下治"的認識出發,銳意進行改革變法,大力◎提倡律學,但遭到保守勢力的反對,未能實行,從此律學不振,法學蕭條。 在長期的封建社會,律學是正統的法學,是法學的代表。但不是唯一的法學,除律學之外,還有各種風格不同的法學研究方法和價值取向 不同的法律思想。特別是明末以後進步的法律思想和法學研究對律學產生了巨大的沖擊。 1840 年鴉卐片戰爭後,中國逐步淪為半封建半殖民地社會。由於帝卐國主義的侵略,當時的愛國人士都有變法圖強的要求。當權的洋務派主張 中學為體、西學為用,以此為●指導思想進行改革。康有為、梁啟超主張實行君主立憲制,並發動了戊戌變法。孫中山、章太炎等主張廢◥除 君主制,實行民主共和制。他們都曾對中西兩種法律思想進行過比較系統的研究,提出融中西政治法律經驗為一體的改革方案。這些思想 對中國人民產生了巨大的啟蒙作用。與此同時,清政府迫於人民革命的壓力,為了收回領事裁判權,也不得不研究外國的法律,修訂本國 的法律。為此,他們派出官員和學生出國考察和學習法律。這些人回〗國後紛紛介紹和論述西方的法律和法學,傳播西方資產階級的法律思 想,開創了中國現代法學教育和法Ψ 學研究。1901 年京師大學堂設立法科,1906 年成立法律學Ψ 堂,從此法學在中國成為一門獨立的學科,並 一度獲得較快的發展。法科師生在傳播西方法學理論,宣傳資產階級民主和法制,批判封建法律制度等方面發揮了積極的作用。西方資產 階級法學■的輸入,沖破了原有的封建法學體系,促進了清末以至民國初期的法律改革和法律思想的變革。 其後,在國民◤黨政權的統治下,官方的法學理論承襲封建的法律觀點,移植西方資產階級的法學思想,為國民∞黨的政治統治和法律制裁提 供理論依據。與此同時,進步法學不顧反動勢力的壓制和禁止,高舉科學、民主、人權和法治的旗幟,揭露和批判封建的法律制度和法律 思想,參與推翻國民黨反動政權的偉大鬥爭。在法學教育方面,廣泛借鑒英美法系和大陸法系的教育體制,出現正規化趨勢。當時,法學 教育的層次比較齊全,設預科、專修科、本科和研究科,學位分學士、碩士、博士三級,學士、碩士由大學授予,博士由國家授予,法科 亦然。在法學教育的目標上,基本上是培養法律部門的高級人才,並強化職業資格考⊙試;同時也培養國家機關的公務人員。在課程設置上, 形成了以"六法全書"為核心的課程體⊙系,同時還加強法理學、法制史、政治學、社會學等基礎課的教學。一些相對民主和開放的大學法學院

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                張文顯法理學

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