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                第二章 民法的歷史沿革 民法總論

                第二章民法的歷史沿革 第一節 西方民法的歷史沿革 一、民法的⌒ 起源 羅馬法是民法的鼻祖。民法一詞來源於羅馬的“市民法”,在羅馬,全部的法律可以分 為兩個部▓分:一部分←是公法,一部分是私法。 當羅馬由一個城邦國家發展成為一個世界性帝國◥時,羅馬統治者認●為:本土的羅馬市 人血統高貴,在適用法律上也應有所區別,因此,便制定了“市民法”與“萬民法”。其中, “市民法”僅僅▂適用於羅馬市民(即發生法律關系的雙方均為羅馬市民);對於羅馬市民與 非羅馬市民之間、非羅馬市民之間(包括外省人和被╲征服地區的居民)、外國人之間、非羅 馬市民與外國人之間則均適用“萬民法”。公元212 年,羅馬皇帝卡拉卡拉將二者合二為一, 稱為“羅馬私法”,以區別於羅馬〗公法。羅馬公法是專指政治國ξ家的法。它的內容主要體現 為政治、公共秩序以及國家利益-。 它是依靠國家∮權利來運行及實施的(類似刑法),以“權 力”為核心;而上述所說的羅馬私法則相反,它是以私人平等和意思自治為精神,以“權利” 為核心,體現了私人利益,因而稱為“羅馬私法”。羅馬法研究專家約定俗成地將它稱為“市 民法”。 (一)標誌:1583 年,《市民法♀大全》(即優仕丁尼安法律大全的合刊本) 問世,成為世界上第一本系統的民法典。在這部法典中,固定下來“市民法”的稱謂。 這部法的主要內容是調整】公民之間民事關系的法律¤規範。如“物法”中規定了公民的財產 所有權和各種債權等,“人法”中規◢定了公民的人格權、身◆份權和親屬權等。以後的《拿破 侖法典》(即《法國◥民法典》)和《德∑ 國民法典》都以“市民法典”命名,市民法◎成為沿用 羅馬私法♀的國家對私法(即民法)的專用語,而萬民法則由『法學家賦予了新的含義,專指國 家公法(這裏的萬民法已不是前面所說的調整羅馬市民與外省人糾紛的萬民法)。用查士丁 尼的話來※說,市民法與萬民法的■區別是:“每一民族專為自身治理制定的法律, 是這個國家所特有的,叫ξ做市民法,即該國本身特有的法∮。至於出於自然理性 而為全人類制定的法,則受到所有∩民族的同樣尊重,叫做萬民法,因為︼一切民 族都使用它。”(羅馬法對法的詮釋——正義與法,查士丁尼,見《民法釋義》50 (二)特點:1、體例上是實體與程序♂合二為一。這一時期的ㄨ羅馬私法包括人法、物法、訴訟法三大 類,它既調整財產所有和流轉關系,也調整人身、婚姻家庭關系以及公民之間的訴訟關系。 2、確立了民法的基本原則和基本制度》。 羅馬私法在法律上的創舉在於,“羅馬人最先制定了私∏有財產的權利、抽象權利、私 人權利、抽象人Ψ 格的權利”(《馬恩全集》第一卷、第382 頁),第一次確認了所有者有處 分私有財產、自由交換其財產的權利,建立了抽象的人格觀念█和人格平等的原則,確立了簽 訂合同的自由權和民事№責任制度等等,從而以高度抽象的方法表現了商品經濟社會的正常要 求。正如恩格斯所指出的,羅馬法對“簡單商品所有者的一切本質的法律關系(如買主與▅賣 主、債權人與債務人、契約、債務等)所作的無↘比明確的規定”, (三)意義⊙和影響 羅馬法是“商品生產者社會的第一個世界性的法律”(《馬恩選集》第四卷, 第248 頁)。在羅馬法頒布後,世界各地掀起了學習和研究羅馬法的高潮。 相對於當時地方習慣的ㄨ粗俗野蠻與五花八門,羅馬法作為╱曾經是輝煌文化的法,在歐 洲得到了極大的重視,在歐洲的所有大學裏,任何法學教育的基礎是羅馬法,輔之以教會法〖。 過了很長時間,本國法的教學才在各大學出現。1620 年,瑞典的烏普「薩拉大學開始講授瑞 典法,1679 年巴黎大□ 學設立了法國法講座;在大〒部分國家,在十八世紀才在各大學講授本 國法,1707 年在維滕堡大學(帝國的第一所大學)講授→德意誌法;1758 年在英國牛津大學, 1800 年在英國劍橋大學也都開始講授本國法。直至十九世紀各國制定法典時期,在所有的 大學,羅馬法的講授是基礎教學,而本國法的地位相形之下完全是次要的,了解這些事實 與幾百年中羅馬法教學在所有大學裏所占●的無可爭議的優勢,才能評』價學習羅馬法的意義。 當然,我們要註意的是,意大利現行的法律並不是羅馬法,而是1942年頒布的《意大 利民法典》,但是,該部法典大量地沿用↑了羅馬法的基本概念和有○關理論,同時吸收了《法 國民法典》的有關內容。2004 年進行了最後一次修訂。 羅馬法的主要內¤容( 1、奧古斯都:對外進行軍事擴〓張,與533-554年20 余年間先後攻占了北非、 撒丁、科西嘉、意大利、西西裏等地。 2、對內︽加強法制建設,強化國家官僚機構的管□理,主張:“皇帝的威嚴光 榮不但依靠武器,而且須用法∞律來鞏固,這樣,無論在︻戰時或平時,總是可以將 國家治理得很好”。 (二)代表成果:《查士丁尼≡國法大全》即《民法大全》。其主要構成♀是: 1、《查士丁尼∏法典》。529 年頒布,收集了歷代皇帝的憲令,先是10 2、《查士丁尼學說匯纂》公元533年頒布,共50 卷。主要☆是公認的法學家 著作,從中選擇、節錄和分門別類整理他們認為□ 有價值的東西。主要有蓋尤斯、 烏爾比安和保羅的著作。其他論點宣布無效。 3、《法學總論》,公元 533 學教授編寫的,既吸收了皇帝▲憲令的規定,有吸收各著名法學家的主要法理,將其融合在一起。查士丁尼欽定為羅馬法教▆科書,本身具有法律效力。 4、公元 565 年,羅馬法學家將查士丁尼在上述著作之後三十年內陸續頒布 的180 條新※敕令匯編成冊,稱為《查士丁尼新●律》。 5、公元十二世紀,上述四個文件被合稱為《查士丁尼國法大全》 (三)主要內容 人法、物法、和訴訟法。 (四)意義: 1、內容豐富、結構嚴謹、概念清晰,被西方法學家稱為羅馬奴隸制社會的 一部最完善的私法。 2、確定“公法”和“私法”的劃分,成為後來資產階級法學家劃分法學部 《法系的歷史形成》《民法精要》18 [羅馬]查士丁尼↘著:《法學總論——法學階梯》,商務印▲書館,1989年12 月第一版,“出版說明”第i—Vi 門的基礎。3、關於財產所有權的規定(契約、買賣、租賃等)成為後來資產階級制定 民法㊣典的藍本。 4、保護奴隸主和私有財產的々原則,後來發展成為資產階級的“私有財產神 聖不》可侵犯”的原則,由此可見,她對後來民法發展的影響之大。 (五)缺陷 1、從權利能力、行為能力、權利的得喪、婚姻家庭等,僅適用於自由㊣ 人, 不適◥用於奴隸。 2、身份權中的選舉權等以及家長權,僅適用於市民,異邦居民不享有。 二、民法的發卐展(從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧,梁慧星,《中 外法學》1997 年第二期,19 ,卡爾*拉倫茨《德國民法通論》(上)第三章“民法的現代發展”、《民法新論》第8、9 民法的發展,大體可以分為兩個時期:(一)近代民法 近代民法是指經過 17、18 世紀的發⊙展,於 19 世紀歐洲各國編纂民法典而獲得定型化 的、一整套概念、原則、制度、理論和思想體系。在範圍上包括德、法、瑞、日本及舊 中國民法等大陸法系︾民法,並且包括英美法系↑民法。 其中,最值得一提的是法〓國民法典和德國民法典。 二、《法國民法典》 (一)產生的社會背≡景 文化和理論背景:在歐洲中世紀後期,由於資本主義商品生產和交換在封建的自然經濟的空隙中產生和發展,導致了羅⌒馬法的復興。 2、思想背景: 三部著作奠定了法國民法典的思想基礎:孟德斯鳩的《論ζ 法的精神》、盧梭的《論人類不平等的起源∮和基礎》和《社會契約論》。 (1)[法]孟德斯鳩:《論法的精神》(1699-1755)。18 世紀【上半葉啟蒙思想家,是資 產階級法的理論的奠基人之一。主張:法Ψ 的基礎是人的理性,主張立法、行政、司法三權分 離是理想的政治制度。 (2)[法]盧梭的《論人類不平等的起源々和基礎》1755 年,18 世紀中期,其重要◥性僅次 於盧梭的1762 年的《社會契約論》。該書是十八世紀辯證法的傑作,是闡發政治思想的著 作。主要精◢神是:人類不平等的產生是隨著私有制而來的,是建立在私有制確定的唯一基礎 (3)[法]盧梭的《社會契約論》,1762年。基本精神是: 此外,英國的洛克的《政府論》也在此期間頒布。至於她對法國民法典的影響無法考 證,但是,對所有的資本主義國家▓的影響都是巨大的。 洛克╳作為英國的思想家,《政府論》(上、下)與 1689 年-1690 年相繼出版。其基本 本部分內容參見商務印書館的《論法的精神》和《論人類不平等的起源≡和基礎》、《社會契約論》中的“內容提要”。 精神是:對1688 年剛剛結束的英國的“光榮革命”進行辯論和理論總結。其中上篇著力反 駁保皇派菲爾麥鼓吹的∩“君權神授”和“王位繼承”的反動論點,下篇則正面闡述了洛克本 人關於議會□ 制度的政治理論。一般認為,下篇更〇有理論價值。 法律現狀。當時的法國雖然是一個單一國家,但是許多地區都有自己地區的法律,在法國旅行的話,就要不斷地適♀應不同地區的法律,伏爾泰曾說:“在法國旅行需要經常更 換法律,就像經常更換馬匹一樣。”,“拿破∮侖法典●的目標,就是要統一法國☆的私法,從 這方面看,他取得了輝煌的成就。” 4、經濟背景:自由競爭的資本主義發展的要求(二)主要內容 1804 年的《法國民法典》以羅馬Ψ法為藍本,巧妙地運用○法律形式把剛剛形成的資本主 義社會的經濟規則直接譯成法的語言,從而成為“世界各地編纂(Zuan )法典時當作↑基礎 來使用的〓法典”(《馬恩選集》第四卷,第 248 頁)。“它是‘人權宣言’在法律形式上 的體現,它的思想意義是-----她摧毀了舊社會,開創了一個新社會。那個時代,它是人類文 化的頂峰” 內容上〖確立了三編制。包括:“人”、“財產及對於所有權的限制”、以及“取得財產的各種方法【”三編。 (三)意義: 內容上確立了三編制。沿用了《法學階梯》的編纂體系,只是排除了訴訟法的規範,因而法國民法典也有→現代法學階梯之稱。 確立了近∑代民法的三大原則。該法典確立了所有權絕對無限制、契約自由和過失責任三大原則,反映了資本主義商品經濟關系的要求。是一部典型的資本主義國家的¤和以資本主 義經濟制度為基礎的民法典。他在公布時的名稱是《法蘭西人民的民○法典卐》。1807 日法⌒ 律賦予它△《拿破侖法典⌒ 》的尊稱,1816年拿破侖失敗,此名廢止,仍稱《法蘭西人 民的民法典》,1852 年,拿破侖▓三世又恢復《拿破侖法典》名稱。第三共和國以後,習慣 上只稱為《民法典》,相沿至今。 表達完美.。該法典語言優美、行文流暢、體例完整,其表述的生動明朗和淺顯易懂,司法技術術語和沒有☆交叉印證都頗受稱贊,在當時堪稱典範。連偉大的文學家巴爾紮克也聲 稱,自己放在手邊的一本書就是《拿破侖法典》;司湯達“為了獲得其韻調”上的語感,每 天要讀幾段法典的條文;他常常說:“惟有《.拿破侖法典》堪稱風格完美的楷模,因為只 有在ω那裏邊,需要表達之事才得到了確切而完整的表達”,他如此傾倒於它的魅力,竟然養 成了每天早飯前讀幾節《拿破侖法典》的習慣。美國斯特雷奇(strachey)先生在探討地點 時打趣說,“我不想以這種養生法代替每天的身體鍛煉” 保爾∞瓦萊裏則稱《法國民法典》為一部“出色的文學著作”;拿破侖本人也以該法典為驕傲,聲稱自己“最值得驕傲的並不是歐洲戰場的勝利,滑鐵路ω 戰役徹底摧毀了一切,值 月第一版,第83 得驕傲的是《拿破侖法典》”,他認為該法典完美無缺,為了保證他◥的權威,拿破侖禁止任何法學家對該法典進行解釋,並且以死刑加以威脅。然而,最終還是有人對該法典進行了解 釋,當拿破侖得知了這一切◆時,絕望的長嘆一聲說“我的法典完了”。 (2)缺陷 當然,為了保證法典的優美的語言和獨特的體↓例和風格,《法國民法典》“主要是以 其規定缺少具體為代價換取其表述的優雅和平易,由於其法律條文的構成常常是不精確、有 缺漏或模↑棱兩可,故給司法判決提供了余地。” 面倍受贊譽的精確更經常地就其表面而言,並非是那種產生於完全清晰明白的真正內在的明確】性”(《論拿破侖法典關於法律行為無效的理論》【1847】V.)如該法典第 2279 條規 定“對於動產,占有具有與權利證書相等的效力”,這條∩規定簡潔易懂,但人▓們必須明了, 他只是讓人們對其所依據的思想基礎有一輪廓認識,而在何種前提條件下占有才具有足以對 抗物之返」還請求?占有意味」著什麽?善意是否必要?等都是問題,他們@ 首先要由法國的司法 裁判予以解》釋。有人戲稱,法國民法典的這一特征是與法蘭西民族的浪漫性格有關,或者說, 是由該∏民族的浪漫性格所決定。 三、《德國民法典》 《德國民法典》1896 年頒布的。 (一)該法典頒布的社會背景和理論基礎: 1、社會背景 (1)思想背景 英國梅因的《古代法》對整個的資本主義Ψ國家產生了重要的影響。包括對德國█的社會和 《德國民法典》的影響。 梅因(1822 年-1888 年)的《古代法》1854 年出版。基本內容是:扼要說明反映▽於“古 代法”中的人類最早的某▅些觀點,並指出這些觀點同現代思想的關系。有利於理解早期的古 羅馬法和後期的羅馬法規定,又提△供了至今還支配著現代社會的民事資料,如果說孟德斯鳩 的《論法的精神》是法國十八世界最傑出的作品,《古代法》是十九世紀具︻有更重要的職能。 就英國ζ而言,現代歷史法律學隨這本書出現而出生的。 法律現狀在此之前,十三世紀的德意誌帝國與社∑會的解體使這個國家的中央司法①機關不復存在。 殘存的帝國法院由於皇帝賜予的審判豁免權而管轄極為有限;它既無固定地址,也←無專職的 審判人員,有無強制執行其判決的手段。‘在法典編篡之前,德國是由若幹個“邦”組成的, 這些邦早已有△自己的法律或法典,因此,德國ζ 民法典所要統一的,是全國各地的法典。判 例只是在地區一級,在德國各邦的範圍內有◣些作用,而無從構成一個德國◣法體系, 因此為 接受 羅馬法鋪平了道路。(《法系的歷史形成》,【法】勒內達維德 《民法精要》)。 德▂國民法典就是在這些邦法的基礎上制定的。“德國民法典的●制定,不是在一無所有的平地 上進行∮建築,而是以這些邦法為基礎,構築一座∴更大的建築。因此,德國民法典起草人的重 要工作之一就是搜索所有這些已有的好法律,對他們進行ζ研究,找出最合適的〓資料,(k。 拉倫茲:《德國民法總論》德文第七版,第16 頁)以構築這座大廈。 其々理論基礎是:德國民法典的制定比法國民法典遲一百年,在這一百年裏,德國在民法學方面有了很大的發展,這樣,在制定法國民∞法典時還沒有出現或成熟的 (《法國民法√典的精神與特征》【德】k茨威格特、H克茨,載《比較法總△論》二人著,貴州人民出版社1992 年版,第179 [英]梅因:《古代法》,商務印書館,內容摘要。一些概念、學說和「制度,都成為制定德♀國民法典的基礎。在制定法典時,也曾有一些◣學者主 張法典應反映德意誌國的☆民族化和非羅馬化,但是由於羅馬法的特殊地位和長期以來形成的 觀念,在這個時期,羅◥馬法實際上已經變成了德國的全民法,要想完全㊣ 擺脫它的影響根本是 不可能的,正如一位學者所總結的“要在制定法典時排除羅馬法,其結果就可能是ぷ制定一部 無德國法的德◥國法典”人們經常指出法國民法典較之德國民法典包含更多的日耳曼成分(按 上揭,《民法精要》33 結構上確立了五編制。總則、債的關系法↙、物權法、親屬法、繼承法。與法國民法典比較起▼來,五編結構的特點在於:總則編的設置、債與物≡權的嚴格劃分、繼承編的獨立↘╲。 (謝懷軾《大陸法國家民法典研究》,《民法精要》,第 323 頁),德國民法典的這一編 制,造成了很大』的影響,引起了各國民法學者〗的註意和討論。這種影響甚至到了法國。(《比 較法總論》第272 、274 頁)而關於總則的討論則一直持續到後世。 盡管德國民法典大量體現了羅馬法的特點,但是作為一部完整的法」典,德國人仍以其特有的民族特〓點,即日爾曼民族的嚴謹風格,使《德國民法典》具有√術語精確、概念嚴 謹、高度抽象道德特點№,其中,民事法律行為制度就是德國民法典的一大特色,為大陸法系 的民法體】系做出了自己的貢獻,成為大陸法系民法體△系的一個重要部分(謝懷拭) (3)缺陷: 但是與法國民法典形成鮮明對比的是,德國民法典編篡的教條與枯燥的語言使人確實■ 感覺到了日耳曼民族卐的一絲不茍的、務實的性格特點。 (4)意義: 集中了全民的智慧。準備充分德國民法典制定經過★了 23 年的時間(1873-----1896 年),在這 23 年的◎時間裏,經歷 了兩個起草委員會、一個議會的專門委員會的討論,兩次把草案公布向△公眾征詢意見。參加 委員會的⊙不僅有專門的法學家、還有經濟⊙學家與各種實務工作者。第一委員會的工作長達十 年,不僅提出了草案,而且提出了︻5 卷理由書。以後的修改並沒有對這一草案作很大的變動。 這種細致工作在歷史上是少見的。對第一草案的意見,,經帝①國司法局匯編為6 冊,可見之 多。可以說,德國民法典的制定工作是集中了〗全國法學界與學術界的精英,集中了全國的智 慧進行的(謝懷試。《民法精要》321 頁)英國法學家梅特蘭說,德國民法典在♂其生效之時 是當時世界上所有的最好的法典,他說:“我以為,從未有過如此豐富的一流智慧被放到 一次立法行為當中”(《比較法總論》273 頁)。德國皇帝選擇◤了 二十世紀的第一天作為 實施這部法律的一天,使這一天成為德國法制史上輝煌◣的日子。 資料的整理和保存為以後的研Ψ 究提供了第一手材料德國民法典的☆制定這不僅給本國制定了一個法典,也為本國和各國的▂法學者留下了一 整套『有系統的、完整◤的立法資料,第一委員會的《立法理由書》、第二委員會的《議事錄》、 帝國司法局長◣呈交議會的《意見書》以及帝國議會專◣門委員會的《辯論紀錄》。這些資料成 為後▲人研究、了解↘德國民法典的最好的材料,更是法制史的最好材料。而對於我國,這種完 整地保々存立法資料的做法,是我們應▓該學習的。

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